Ausdruck vom 24.04.2017

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Software und Patentschutz

Von Dipl.-Phys. Markus Hössle, Patentanwalt

1. Ist Software denn patentfähig?

Diese Frage wurde und wird kontrovers diskutiert. Als einfache Antwort kann tatsächlich die Aussage aufgestellt werden, dass Software nicht patentierbar ist. Allerdings handelt es sich um ein komplexes Thema, weshalb eine detaillierte Betrachtung zu einer Relativierung dieser Aussage führt.

Dieser Beitrag will durch Darlegung der rechtlichen Hintergründe und der Rechtsprechungs- und Erteilungspraxis in Deutschland und beim Europäischen Patentamt zur Information des interessierten potentiellen Anmelders beitragen.

2. Was ist Software?

Der Begriff der Software wurde bereits im Jahre 1958 von dem amerikanischen Statistiker John Tukey in einem Artikel in der Zeitschrift American Mathematical Monthly geprägt, um die Programme für Rechner von der „Hardware” der Röhren, Transistoren, Drähte usw. zu differenzieren.

Unter Software versteht man heute allgemein alle Programme, Prozeduren und Objekte, die ein Rechnersystem lauffähig machen oder die in einem (vernetzten) Rechnersystem ablaufen können, zusammen mit zugehörigen Daten und der Dokumentation. Davon zu unterscheiden ist das Computer-Programm, bei dem es sich um die vollständige und ablauffähige Formulierung eines Algorithmus und der zugehörigen Datenstrukturen in einer Programmiersprache oder in Form von Schaltkreisen handelt.

Die Gesellschaft für Informatik hat 1992 folgende Formulierung vorgeschlagen:
„Software ist jedwede von DV-Maschinen interpretierbare Anordnung von Information, die dazu dient, die Daten- oder Kontrollstrukturen von Computer-Programmen zumindest teilweise zu definieren. Diese Definition umfasst sowohl unvollständige und daher nicht ausführbare Programmteile, also Datenbeschreibungen, Syntaxtabellen, Bildschirmmasken oder Ikonogramme, als auch Ansammlungen von Programmen. Sie charakterisiert diejenigen Datenelemente und Zubehörteile eines DV-Systems, aus denen Programme gebildet werden können.”

Es ist unschwer zu erkennen, dass der Begriff der Software weit mehr umfasst als nur das reine Datenverarbeitungs- bzw. Computerprogramm. Als zentraler Bestandteil einer Software darf jedoch ein zugehöriges Computerprogramm gelten, so dass die folgenden Ausführungen sich auf ein solches konzentrieren werden.

3. Was sind Softwarepatente?

Software wie definiert und beschrieben ist tatsächlich nicht patentfähig, so dass es auch keine so genannten „Softwarepatente” gibt.

Dem Patentschutz zugänglich sind jedoch Erfindungen, die mittels eines Computers umzusetzen sind. Derartige Erfindungen werden vom europäischen Gesetzgeber als „computerimplementierte Erfindungen” bezeichnet - in der Praxis wird gerne auch von softwarebezogenen oder Informatikerfindungen gesprochen. Dies bedeutet, dass ein Computerprogramm gegebenenfalls einen Ablauf oder einen Algorithmus enthalten kann, der - verbal beschrieben - dem Patentschutz zugänglich sein könnte (sofern er die weiteren Patentierungsvoraussetzungen erfüllt).

4. Urheberrechtsschutz für Computerprogramme

Bereits früh gestand die Rechtsprechung Computerprogrammen einen Urheberrechtsschutz zu, da sie in einer Programmiersprache abgefasst sind. Sie wurden somit als Sprachwerke angesehen und analog zu Werken der Literatur behandelt. 1993 wurden spezielle Vorschriften für den Schutz von Computerprogrammen in das Urheberrechtsgesetz eingeführt (§§ 69a bis 69f UrhG).

Das Urheberrecht schützt das (individuelle, konkrete) Werk. Demnach wird ein tatsächliches, also realisiertes Computerprogramm (oder auch Teile davon) mit der Schaffung explizit vom Urheberrechtsschutz umfasst. Da nur individuelle Werke einen Schutz genießen, scheidet ein solcher für automatisch generierte Programme oder Programmteile aus. Qualitative Kriterien werden nicht angesetzt, so dass auch vergleichsweise „banale” Programme einen Urheberrechtsschutz genießen.

Nicht erfasst von diesem Schutz sind außerdem eventuelle Ideen und Grundsätze, die diesem Computerprogramm zugrunde liegen. Dies ist explizit durch § 69a UrhG ausgeschlossen. Greift also ein Dritter eine Idee, die mit einem Programm oder einer Routine umgesetzt wird, auf und schreibt ein eigenes Programm bzw. eine eigene Routine, dann greift das Urheberrecht nicht, sondern es entsteht vielmehr ein neues, dem Dritten zustehendes Urheberrecht.

5. Patentschutz für Ideen und Grundsätze

An dieser Stelle setzt - prinzipiell - das Patentrecht an, denn dieses wurde dafür geschaffen, Ideen und Grundsätze unter Schutz zu stellen - sofern sie denn technischer Natur, neu, erfinderisch und gewerblich anwendbar sind. Das Patentrecht bietet somit die Möglichkeit, die im Urheberrecht explizit vom Schutz ausgeschlossenen Ideen und Grundsätze zu schützen - Urheberrecht und Patentrecht ergänzen sich also diesbezüglich.

Mit Patenten werden somit keine Computerprogramme oder Teile davon oder gar Software geschützt, sondern lediglich (technische) Ideen und Grundsätze, die mit einem Computerprogramm umsetzbar sind; daher der Ausdruck der „computerimplementierten Erfindung”.

Es lässt sich somit festhalten, dass einem geschriebenen Computerprogramm zum einen ein Urheberrechtsschutz zukommen kann, zum anderen kann eine in dem Computerprogramm umgesetzte Idee dem Patentschutz zugänglich sein.

Um einen Patentschutz zu erhalten, muss kein geschriebenes Computerprogramm vorliegen, sondern die verbale Beschreibung der Idee bzw. des Ablaufes und der dahinter steckenden technischen Lehre im Rahmen einer Patentanmeldung ist ausreichend. Umgekehrt kann ein Urheberrechtsschutz auch bei bereits getätigter Patentanmeldung nur und erst dann entstehen, wenn ein individuell geschaffenes Computerprogramm vorliegt. Wird ein und dieselbe Idee mit mehreren unterschiedlichen Programmen umgesetzt, so entstehen für jedes derartige Programm Urheberrechte, für ein und dieselbe Idee kann es aber immer nur einen Patentschutz geben.

6. Rechtliche Ausgangssituation für Patente

Patente mit Wirkung für Deutschland werden derzeit nach zwei Gesetzen erteilt, zum einen nach dem deutschen Patentgesetz (PatG) und zum anderen nach dem so genannten Europäischen Patentübereinkommen (EPÜ), das die Grundlage der Arbeit des Europäischen Patentamts bildet. Das PatG ist materiellrechtlich mit dem EPÜ harmonisiert, so dass im folgenden der Einfachheit halber nur auf Vorschriften des EPÜ verwiesen wird.

Nach Artikel 52 EPÜ (entsprechend § 1 PatG) sind dem Patentschutz Erfindungen auf allen Gebieten der Technik zugänglich, die neu sind, auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhen und gewerblich anwendbar sind. Der Begriff der Erfindung ist im Gesetz nicht weiter definiert. Es besteht jedoch Einigkeit darüber, dass eine Erfindung „etwas Technisches” sein muss, also einem Bereich der Technik zugehören oder zumindest mit einem technischen Effekt verbunden sein muss. Man spricht hier kurz auch von „Technizität”.

Nur technische Erfindungen sind patentierbar!

Auch der Begriff der Technik wird im Patentgesetz nicht näher definiert. Das Gesetz enthält jedoch einen so genannten Ausschlusskatalog von Gegenständen, die nicht als Erfindung im Sinne des Gesetzes angesehen werden. Dieser Ausschlusskatalog enthält unter anderem Computerprogramme als solche, d.h. ein Computerprogramm als solches ist dem Patentschutz nicht zugänglich, da es nicht als Erfindung im Sinne des Gesetzes angesehen wird.

7. Computerprogramme als solche

Die Frage ist nun: Was ist ein Computerprogramm als solches? Diese Frage wurde von der Rechtsprechung (zumindest abschließend) nicht beantwortet. Vielmehr wurde in Situationen der Unsicherheit immer die Frage erörtert, ob der Gegenstand der Patentanmeldung eine so genannte Technizität aufweist.

In der Entscheidung T 1173/97 stellt die Technische Beschwerdekammer des Europäischen Patentamts jedoch fest, dass jedem Computerprogramm ein technischer Charakter zukommt, da es darauf ausgelegt ist, mit einer (technischen) Maschine, nämlich dem Computer, zusammenzuwirken. Ausgehend davon muss das Computerprogramm, um nicht als Computerprogramm als solches qualifiziert zu werden und somit vom Patentschutz ausgeschlossen zu sein, einen weiteren technischen Effekt aufweisen. In allen anderen einschlägigen Entscheidungen wird direkt auf die Technizität abgestellt, was in der genannten Entscheidung nicht möglich war, da dort geprüft werden musste, ob auf ein Computerprogramm gerichtete Ansprüche zulässig sind.

8. Technischer Beitrag

Um diese Prüfung auf Technizität möglichst praktikabel zu gestalten, hat das Europäische Patentamt einen Prüfmodus entwickelt, bei dem davon ausgegangen wird, dass eine computerimplementierte Erfindung grundsätzlich eine Erfindung im Sinne des Patentgesetzes ist. Unter einer com-puterimplementierten Erfindung ist dabei eine Erfindung zu verstehen, zu deren Ausführung ein Computer oder Computernetzwerk eingesetzt wird und die mindestens ein Merkmal aufweist, das ganz oder teilweise mit einem oder mehreren Computerprogrammen realisiert wird.

Im Rahmen der Prüfung dieser computerimplementierten Erfindung auf das Vorliegen einer erfinderischen Tätigkeit als einer der Voraussetzungen für die Patenterteilung wird dann geprüft, ob die Erfindung einen technischen Beitrag zum Stand der Technik liefert. Dies bedeutet, dass diejenigen Merkmale der Erfindung, die neu sind gegenüber dem nächstliegenden Stand der Technik nicht nur daraufhin überprüft werden, ob sie für den Fachmann naheliegend waren (und somit keine erfinderische Leistung darstellen), sondern auch ob diese Merkmale technischer Natur sind oder - falls sie nicht technisch sein sollten - in Wechselwirkung mit den anderen (technischen) Merkmalen zumindest einen technischen Effekt bewirken. Mit diesem Konzept soll vermieden werden, dass nicht-technische Gegenstände (wie bspw. lediglich auf einem Computer umgesetzte bloße betriebswirtschaftliche Verfahren) patentiert werden.

Erbringt also ein Anmeldungsgegenstand, der offensichtlich dazu geeignet ist, in Verbindung mit einem Computerprogramm realisiert zu werden, einen technischen Beitrag, dann ist er grundsätzlich dem Patentschutz zugänglich - und das bereits seit geraumer Zeit (das Europäische Patentamt hat in den zurückliegenden 30 Jahren über 50.000 Patente auf programmbezogene Erfindungen erteilt).

9. Was lohnt sich anzumelden?

Eine Prüfung auf technischen Beitrag, wie sie der Patentprüfer durchführt, lässt sich vom Anmelder nicht ohne weiteres im Vorfeld der Anmeldung selbst durchexerzieren. Wie kann man dennoch abschätzen, ob sich eine Patentanmeldung auf eine computerbezogene Erfindung lohnt?

Aus der Rechtsprechung lassen sich im wesentlichen vier Bereiche identifizieren, in denen eine Technizität und somit eine grundsätzliche Patentierbarkeit gegeben ist:
wenn mit der Erfindung eine technische Eigenschaft beeinflusst wird,
wenn mit der Erfindung ein technischer Effekt bewirkt wird,
wenn der Erfindung eine technische Aufgabe zugrunde liegt, und
wenn für die Erfindung technische Überlegungen notwendig waren.

Beispiele hierfür können sein: Systeme zur Prozesssteuerung, Schnittstellenprogrammierung, Betriebssystemkomponenten, Verschlüsselungstechniken, Schaffung virtueller Speicher, Erzielen des gleichen Ergebnisses bei kürzerer Rechenzeit, Notwendigkeit eines technischen Verständnisses bei der Umsetzung von eventuell nichttechnischen Merkmalen. Besteht die Erfindung „lediglich” darin, einen nichttechnischen Ablauf auf dem Computer ablaufen zu lassen, kann keine Patentierung erfolgen.

So hat der Bundesgerichtshof im Oktober 2010 ein Patent widerrufen, das eine Kartendarstellung für ein Navigationsgerät betraf. Das Besondere daran war die Perspektivwahl für den Kartenbetrachter, die über und hinter dem Kraftfahrzeug lag. Obwohl der Gesamtgegenstand als grundsätzlich dem Patentschutz zugänglich anerkannt wurde, erfolgte der Widerruf des Patents, weil die Perspektivwahl als wesentliches neues Element lediglich eine zweckmäßige Projektion der topografischen Daten betreffe, die aber nicht als Teil der technischen Problemlösung zu sehen ist und somit nichts zur erfinderischen Tätigkeit beitragen kann (BGH X ZR 47/07 „Wiedergabe topografischer Informationen” vom 26.10.2010 zum europäischen Patent EP 0 378 271).

Ein Beispiel für ein erteiltes Patent im Bereich der Datenbankorganisation ist das europäische Patent EP 0 965 090 B1, ein Beispiel im Bereich von EDV-Systemen zur Durchführung von Datenrecherchen ist das europäische Patent EP 1 064 606 B1. Das europäische Patent EP 1 901 166 B1 wurde im Bereich der so genannten Composite Services und das europäische Patent EP 1 440 423 B1 im Bereich der Verarbeitung elektronischer Zahlungsaufträge erteilt. Weitere Beispiele für erteilte Patente können in der IPC-Klasse G06F, insbesondere unter G06F 17/60, gefunden werden.

10. Reichweite des Patentschutzes

Von einem Patentschutz werden alle Ausgestaltungen erfasst, die sämtliche der in einem der unabhängigen Patentansprüche formulierten Merkmale aufweisen. Äquivalente Ausgestaltungen werden in einem gewissen Rahmen auch noch von dem Schutzumfang eines Patents erfasst. Geschützt ist also nicht das, was (sehr vereinfacht) im Titel des Patents angegeben ist, sondern das, was in den Ansprüchen formuliert ist. So ist beispielsweise nicht jede Verwendung eines B-Baums im mehrdimensionalen Objektraum geschützt (denn derartige Anwendungen gibt es teilweise schon länger), sondern konkret eine neue mehrdimensionale B-Baum-Methode, bei der um den n-dimensionalen Objektraum ein n-dimensionaler Würfel gelegt wird, dessen Seitenkanten in iterativer Weise solange halbiert werden, bis sämtliche in einem Subwürfel liegenden Daten auf einer Speicherseite ablegbar sind (vgl. EP 0 965 090 B1).

Im Unterschied zum Urheberschutz, bei dem es sich um einen Kopierschutz handelt, dessen Schutzumfang (wie es der Name bereits ausdrückt) im wesentlichen auf die identische Wiedergabe des geschützten Programms beschränkt ist, handelt es sich beim Patentschutz um einen Funktionsschutz, der die im Patentanspruch beschriebene Funktionsweise auch in äquivalenten Ausführungen schützt. Somit wird die Überwindung der Hürde in Form der inhaltlichen Sachprüfung beim Patentschutz mit einem breiteren Schutz „belohnt”. Die eigentliche Innovation in einem Computerprogramm wird letztendlich immer nur durch einen Patentschutz und nicht durch einen Urheberschutz geschützt.

11. Rechtsprechung

Die Rechtsprechung hat in den letzten zehn Jahren sowohl in Deutschland (Bundespatentgericht und Bundesgerichtshof) als auch beim Europäischen Patentamt (Technische Beschwerdekammer) die Entscheidungspraxis der davorliegenden knapp 20 Jahre weiterentwickelt.

In Deutschland hat der Bundesgerichtshof festgestellt, dass der (Rechts-)Begriff der Technik nicht statisch ist, sondern genauso wie die tatsächliche Welt einer Entwicklung unterliegt. Somit wird bei der Bewertung der Technizität auf die Gesamtheit der im zu prüfenden Patentanspruch vorhandenen Merkmale abgestellt, und es liegt eine Technizität auch dann vor, wenn alle rein technischen Merkmale bereits bekannt sind und die Neuheit ausschließlich durch nicht-technische Merkmale gegeben ist (die Neuheit und die erfinderische Tätigkeit werden ja dann in den folgenden Prüfschritten geprüft). Dies ist aus rechtssystematischer Sicht sehr zu begrüßen, da - wie bereits erwähnt - aus Gründen der Rechtssicherheit jeder Anmeldungsgegenstand der gleichen Prüfweise zu unterliegen hat. Wird beispielsweise eine mechanische Vorrichtung angemeldet, die ausschließlich aus technischen Merkmalen besteht, die bereits bekannt sind, so wird diese Anmeldung auch nicht zurückgewiesen, weil sie nicht technischer Natur ist, sondern weil sie nicht neu ist. Diese Ausführungen machte der Bundesgerichtshof in den zwei Entscheidungen „Logikverifikation” und „Sprachanalyseeinrichtung”. In der ersten Sache war Anmeldungsgegenstand ein spezielles Verfahren zur automatisierten Überprüfung von Logikschaltkreisen, die von einem CAD/CAM-Programm erstellt sind, und in der zweiten Sache ging es um eine Vorrichtung, nämlich um ein besonders eingerichtetes Spracherkennungssystem. Die dort aufgestellten Grundsätze wurden in der Folge u.a. mit der Entscheidung „Elektronischer Zahlungsverkehr” bestätigt und weiterentwickelt; mit den jüngsten Entscheidungen „Wiedergabe topografischer Informationen” (s. oben) und „Webseitenanzeige” wurde die Prüfungspraxis derjenigen des Europäischen Patentamts weitestgehend angeglichen.

Beim Europäischen Patentamt wurde die Prüfungspraxis bezüglich des technischen Beitrags weiterentwickelt und verfeinert. Danach gilt, dass ein technische Mittel verwendendes Verfahren eine Erfindung im Sinne des Gesetzes darstellt und ein Computersystem mit einem Speicher ein technisches Mittel ist. Der Verfahrensanspruch zielt auf tatsächlich durchgeführte Schritte ab, während das Computerprogramm eines Sequenz von computerausführbaren Anweisungen ist, die lediglich das Potential zum Verfahrensablauf haben (wenn sie nämlich in einem Computer geladen und ausgeführt werden). Aus diesem Grunde kann ein Verfahrensanspruch kein Computerprogramm als solches sein. Schließlich kommt einem auf ein computerlesbares Medium gerichteten Anspruch technischer Charakter zu.

12. Anspruchsformulierung

Sowohl beim Europäischen Patentamt als auch in Deutschland ist es möglich, Ansprüche auf ein Computerprogramm zu richten, sofern mit diesem Computerprogramm ein patentfähiges Verfahren durchgeführt wird (EPA T 1173/97, BGH „Suche fehlerhafter Zeichenketten”). Derartige Ansprüche sind bei der Rechtsdurchsetzung wichtig, da der Verletzungsgegenstand in der Regel ein Computerprogramm ist und diese Ansprüche somit exakt den Verletzungsgegenstand wiedergeben. Eine weitere Möglichkeit besteht darin, den Anspruch auf ein Trägermedium zu richten, auf dem ein Computerprogramm gespeichert ist, das ein patentfähiges Verfahren durchführt (so genannte Beauregard-Ansprüche in den USA).

Des Weiteren kann es in manchen Fällen zweckmäßig sein, einen Schutz auf einen Aufzeichnungsträger zu richten, auf dem Daten nach einem bestimmten erfindungsgemäßen Muster (einschließlich funktioneller Daten) gespeichert sind (EPA T 1194/97).

Bei internetbezogenen Erfindungen sollte bei der An­­spruchsformulierung stets berücksichtigt werden, dass eine verletzende Benutzung der Erfindung zum Teil in anderen staatlichen Territorien ablaufen kann (wenn z.B. ein Server, auf dem ein wesentlicher Teil der Erfindung abläuft, in einem patentfreien Gebiet aufgestellt ist). Ein gutes Beispiel füreine adäquate Anspruchsformulierung ist in dem US-Patent US 5,960,411, dem berühmt-be­rüchtigten One-Click-Patent von Amazon, zu finden.